О конкретных делах и общих выводах

Вряд ли кто-то из интересующихся антимонопольным правом юристов не слышал про так называемые «властные картели». Речь идет ситуациях, когда органы власти различных уровней создают условия для экономически целесообразной работы на определенном рынке товаров или услуг конкретным субъектам, а нередко - одной единственной компании. Кто-то сразу вспомнит про набившие оскомину дела об «эксклюзивных» ритуальных бюро во многих муниципалитетах. Другие - про введенную государством монополию «уполномоченной» компании на рынке цемента целого региона. Третьи - про соглашения отдельных предприятий и представителей государства, затронувшие всю страну. На вполне частных примерах о разрушительности таких нарушений конкуренции и противодействии им сегодня рассказывает начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Александр Юрьевич Кинев.

Александр Юрьевич, некоторое время назад мы беседовали с Вами по поводу противодействия картельным соглашениям. Но не меньшее внимание Федеральная антимонопольная служба уделяет борьбе с нарушениями статей 15 и 16 Закона о защите конкуренции, которые совершают органы власти.

Действительно, в этом Законе содержится целая глава, посвященная действиями, актам и соглашениям органов власти, которые ведут к ограничению конкуренции. Запреты на подобные вещи сформулированы в статьях 15 и 16 Закона о защите конкуренции. К сожалению, практика работы нашего управления свидетельствует, что в чистом виде картели хозяйствующих субъектов, как это присутствует на Западе, встречаются у нас достаточно редко. Часто мы видим, что организатором или координатором картеля является орган власти или, что еще хуже, конкретное должностное лицо.

Иногда мы убеждаемся, что эта практика идет еще с советских времен. Но чаще она просто связана с коррупциогенностью нашего законодательства. На основе недавно рассмотренных нашей службой дел мне хотелось бы привести несколько примеров неправомерных действий органов власти.

Министерство должно изменить подходы к регулированию

Уверен, это будет очень интересно нашим читателям.

Одно из весьма показательных дел - дело в отношении МЧС России и тесно связанного с ним Центра аварийно-спасательных и экологических операций (ОАО «ЦАСЭО»). В ходе расследования дело было разделено на два, так как, кроме согласованных действий, мы установили, что правила игры на рынке соответствующих услуг были сформулированы МЧС России таким образом, что работать по ним было интересно лишь ОАО «ЦАСЭО».

Министерство, как регулятор определенных видов деятельности, имеет влияние на межведомственную комиссию, которая выдает разрешительную документацию на ведение аварийно-спасательных работ. Каждый опасный производственный объект обязан иметь собственное аварийно-спасательное формирование или иметь договор с оказывающей профессиональные аварийно-спасательные услуги организацией - на случай возникновения чрезвычайных ситуаций.

Прайм: Правила игры «заточены» под конкретную компанию
 

Из закона:

Статья 10 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»

В целях обеспечения готовности к действиям по локализации и ликвидации последствий аварии организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана:

заключать с профессиональными аварийно-спасательными службами или с профессиональными аварийно-спасательными формированиями договоры на обслуживание, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, создавать собственные профессиональные аварийно-спасательные службы или профессиональные аварийно-спасательные формирования, а также нештатные аварийно-спасательные формирования из числа работников.

Разновидностью чрезвычайной ситуации является аварийный разлив нефти, нефтепродуктов. Мы установили, что нефтяные компании, компании, связанные с переработкой, транспортировкой и реализацией нефтепродуктов, оказались в патовой ситуации, когда их фактически вынуждали заключать договор с определенной компанией. Не имея такого договора, нефтяники могли лишиться лицензии на основной вид своей деятельности. Лицензию, иные разрешительные документы на такого рода работы в силу существующих условий их получения имела только одна организация.

Требования к аварийно-спасательным организациям сформулированы весьма расплывчато. Многостраничные методические рекомендации способствовали принятию субъективных решений уполномоченными должностными лицами. В результате дело шло к тому, что на федеральном рынке могла остаться лишь одна аварийно-спасательная компания, к которой должны были обращаться все, в том числе, крупные нефтяные корпорации.

Задачей административного дела в отношении МЧС было понудить министерство изменить существующую нормативную базу. Именно такое решение было в итоге вынесено. Большую помощь в расследовании нам оказали сами нефтяные компании, которые весьма заинтересованы в появлении справедливых правил игры на рынке аварийно-спасательных работ. Мы их понимаем - многим приходилось платить по договорам с Центром сотни миллионов рублей.

Прайм: плата за навязанные услуги - сотни миллионов в месяц

Хорошая сумма…

И это при том, что они вполне могли иметь собственные аварийно-спасательные подразделения. Но вынуждены были обращаться в ОАО «ЦАСЭО». Конечно, это ложилось тяжелым грузом на плечи нефтяных компаний.

И на плечи конечных потребителей их продукции…

Да, а в результате, наверно, и на плечи конечных потребителей тоже.

А как со второй частью расследования - делом о нарушении статьи 16?

Что касается дела по согласованным действиям МЧС России и ОАО «ЦАСЭО», то мы вынесли предписание прекратить эти действия. Это была в чистом виде спайка хозяйствующего субъекта и органа власти. Центром использовался административный ресурс министерства, использовались ведомственный автотранспорт и символика МЧС России. Был выпущен министерский приказ, в котором эта организация фигурировала в качестве головной и вообще «самой-самой». Представители Центра участвовали во всех совещаниях МЧС России по этой тематике.

Действительно, очень наглядный пример сращивания бизнеса и властного аппарата. Чтобы подытожить - чем все это закончилось? Какие конкретно вынесены предписания?

Мы вынесли предписание. Министерству рекомендовано изменить соответствующим образом нормативно-правовую базу (в частности, несколько ведомственных приказов) и практику рассмотрения документов на аттестацию аварийно-спасательных формирований. ФАС России направит в Правительство РФ предложение о необходимости совершенствования нормативного регулирования в области предупреждения и ликвидации связанных с розливами нефти и нефтепродуктов чрезвычайных ситуаций и в сфере аттестации аварийно-спасательных служб.

А как насчет штрафа в отношении Центра?

Применение статьи 16 Закона о защите конкуренции интересно тем, что пока у нас нет существенных санкций против органа власти как стороны антиконкурентного соглашения, но есть возможность применять оборотные штрафы к связанным с ними компаниям. Это штраф будет применен.

Штраф по статье 14.32 КоАП РФ.

Да, компании, участвующие в противоправном соглашении с органом власти, несут ответственность по этой норме.

И все-таки пока не принят «второй антимонопольный пакет», который позволит наказывать по статье 14.32 КоАП РФ и чиновников, установит их уголовную ответственность в антимонопольной сфере, не пытаетесь «зацепить» в подобных случаях виновных государственных служащих смежными, например, коррупционными, составами правонарушений?

По всем делам, которые ведет наше управление, есть отлаженное взаимодействие с правоохранительными органами. Многие дела даже возбуждаются по переданным этими органами материалам. Естественно, поскольку в рамках этого дела были выявлены возможные признаки коррупции, взаимодействие также осуществлялось, и материалы были переданы правоохранителям. В прошлом были случаи, когда по итогам подобного обмена информацией возбуждались уголовные дела. Но этот вопрос уже целиком в компетенции соответствующих органов.
 

Сергей Пузуревский, начальник Правового управления ФАС России

В соответствии со «вторым антимонопольным пакетом» административная ответственность за препятствующие свободной конкуренции соглашения и согласованные действия будет распространяться и на должностных лиц органов власти. Поэтому за совершение упомянутых в статье 16 Закона о защите конкуренции действий отвечать будут как компании (и их руководители), так и другая сторона - чиновники. При этом, напомню, санкции будут включать в том числе дисквалификацию госслужащих.

В то же время правила освобождения от ответственности за «властные картели» (мы собираемся перенести их из статьи 14.32 КоАП РФ в Закон о защите конкуренции) будут позволять избежать наказания и раскаявшимся служащим органов власти.

Катастрофические последствия нарушения конкуренции

Понятно. Вы собирались рассказать об еще одном свежем и интересном деле.

Да, это Подмосковье, расследование в отношении крупной компании - Ипотечной корпорации Московской области. Вопрос в том, как эта компания взаимодействовала с Правительством МО и властями подмосковных муниципальных образований.

В прошлом году корпорация достаточно активно участвовала в аукционах на право освоения застроенных территорий в муниципалитетах. Речь идет об участках, застроенных аварийным, ветхим, иным не пригодным для жизни людей жильем. Задача - снести «бараки» и построить на их месте современные дома.

Каким-то образом Ипотечная корпорация Московской области стала исполнителем областной подпрограммы «Переселение граждан из ветхого жилья». Сейчас мы выясняем, почему так произошло, поскольку в законе написано, что исполнитель определяется на конкурсной основе. Пока мы не располагаем сведениями о проведении какого-либо конкурса.

Так вот, пользуясь официальным статусом исполнителя программы, выданными областной казной государственными гарантиями и полученными под эти гарантии серьезными банковскими кредитами, Ипотечная корпорация стала активно работать с местными властями, становилась лидером среди претендентов на реализацию муниципальных жилищных проектов. Как это происходило, наглядно иллюстрирует пример Сергиева Посада. Представители компании и администрации города провели ряд согласованных действий, выступали перед прессой, перед телекамерами, жителям домов вручались некие свидетельства с прописанными номерами и площадями будущих квартир. После пиар-акций провели аукцион, на котором, якобы, решался вопрос о застройщике территории. Разумеется, все уже знали, что итог аукциона предопределен, конкуренции не было. Единственный подставной участник признался на заседании нашей комиссии, что не имел намерений выигрывать аукцион, был аффилирован с Ипотечной корпорацией. В ходе аукциона цена изменилась на 0,5%, то есть минимально возможную величину. Конечно, корпорация «победила». К слову, еще один интересный момент - информация о проведении аукциона была опубликована в приложении к местной газете тиражом всего 20 экземпляров…

Своеобразный рекорд…

Разумеется, все это мы квалифицировали в качестве согласованных действий городской администрации и Ипотечной корпорации. Соответственно, по этому эпизоду также было возбуждено административное дело и компания понесет ответственность. К сожалению, случай неединичный. Сейчас мы проверяем ряд муниципальных образований, располагая информацией, что порядка 20-30 аукционов были выиграны корпорацией подобным образом. Самое печальное - мы видим это на примере Сергиева Посада - никакого строительства на переданных корпорации участках не ведется, никакого переселения не производится, люди по-прежнему ютятся в бараках.

Прайм: Нарушен закон - пострадали люди и бюджет государства

Корпорация не смогла погасить банковские кредиты. Не смогло сделать это и областное правительство. В итоге многомиллионный кассовый разрыв был закрыт за счет средств Российской Федерации.

А корень зла - в самом начале Вашего рассказа, в ненадлежащем отборе исполнителя программы.

Справедливое замечание. Я уверен, что если бы был проведен открытый, честный конкурс и победителя отобрали в предусмотренном законом порядке, мы не имели бы таких плачевных результатов.

Вероятно, это дело расследовалось совместно с Управлением контроля размещения государственного заказа?

В данном случае отбор исполнителя и застройщиков должен был осуществляться не по процедурам Закона № 94-ФЗ. Однако в иных подобных случаях мы действительно плотно взаимодействуем с этим управлением. И сейчас мы совместно ведем несколько расследований. Дело в том, что практика согласованных действий госзаказчика и хозяйствующих субъектов при проведении торгов весьма и весьма распространена. Это ситуации, когда госзаказчик делает все возможное для победы определенной компании. Как правило, речь идет о тесной связи руководителя заказчика и руководства соискателя заказа. Но есть и еще более вопиющие ситуации, когда должностное лицо органа власти одновременно является и руководителем претендующей на победу в конкурсе компании.

Полагаем, что в подобных случаях можно говорить, помимо прочего, о нарушении чиновником связанных с государственной службой запретов. Это может влечь увольнение госслужащего. Не пробовали инициировать меры дисциплинарного воздействия к нарушителям?

Обязательно. Как и при любом другом расследовании, мы информируем о нарушениях правоохранительные и иные уполномоченные органы. Зачастую мы вступаем при этом как некая экспертная организация, помогая коллегам из других ведомств с квалификацией нарушений закона.
 

Из закона

Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»

Статья 17. Запреты, связанные с гражданской службой
1. В связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается:
1) участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом;
3) осуществлять предпринимательскую деятельность.

Статья 33. Общие основания прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы
1. Общими основаниями прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы являются:
14) нарушение запретов, связанных с гражданской службой, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона.

К слову, раз уж мы заговорили о нарушениях госзаказчиков, то вспоминается недавняя встреча в Санкт-Петербурге с представителями Organisation for Economic Co-operation and Development. Эта уважаемая организация представила многостраничные рекомендации по расследованию сговоров на торгах. Рекомендации адресованы в том числе госзказчикам, от которых требуется при обнаружении подозрительного поведения участников торгов немедленно сообщать в антимонопольные органы. Очевидно, что в российских условиях, когда заказчики напрямую вовлекаются в сговор, это правило не будет работать.

Кстати, в Европе нарушения со стороны госзаказчиков называются простым словом «коррупция» и расследуются полицией, а не антимонопольными ведомствами.

Прайм: в Европе сговор на торгах пресекает госзаказчик
 

Из Руководства OECD по борьбе со сговором на торгах при осуществлении государственных закупок

Если у вас возникло подозрение, что имеет место манипуляция с заявками, вам следует предпринять ряд шагов, чтобы выявить или пресечь эти действия.

- Не обсуждайте беспокоящие вас вопросы с участниками, которых вы подозреваете.

- Сохраняйте все документы, включая заявочную документацию, корреспонденцию, конверты и т.д.

- Сохраняйте детальное описание всех подозрительных действий и заявлений, включая даты? кто участвовал, кто еще присутствовал, что именно произошло или что было сказано. Записи следует делать во время события или сразу после него, чтобы оно было еще свежее в памяти должностного лица и оно могло дать точное описание происходящего.

- Свяжитесь с соответствующим антимонопольным органом на территории вашей юрисдикции.

- Проконсультируйтесь с вашими внутренними юрисконсультами, рассмотрите вопрос о том, целесообразно ли продолжать проведение торгов.

И это верно. В заключение - что Вы можете порекомендовать компаниям, столкнувшимся с нарушающими конкуренцию актами, действиями, соглашениями органов власти?

Обращайтесь к нам. При необходимости мы готовы обеспечить и конфиденциальность обращения. Со всеми представленными заявителями материалами проводится самая тщательная работа.